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II – Les référentiels élaborés par l'association et la question des prérogatives de puissance publique

Les référentiels ne traduisent la mise en œuvre d'aucune prérogatives de puissance publique (A). Cette considération emporte des conséquences sur la qualification de l'activité de l'association qui se voit, ainsi, privée de la qualification de service public (B).

A – L'absence de mise en œuvre de prérogatives de puissance publique

Cette notion doit au préalable être définie (1) pour, ensuite, examiner le cas concret qui nous est soumis (2).

1 - La notion de prérogatives de puissance publique

Elles peuvent être définies comme des pouvoirs exorbitants du droit commun, et plus précisément comme des pouvoirs qui dépassent par l'ampleur et l'originalité de leurs effets ce qui est courant dans les relations de droit privé. Elles donnent à celui qui les possède un pouvoir de contrainte lui permettant, par exemple, d'imposer unilatéralement des obligations aux administrés. Le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence dans la mesure où la personne qui en bénéficie est titulaire d'un droit qu'un simple particulier ne saurait posséder : elle est la seule à pouvoir intervenir sur un marché donné.
Transmises par l'Administration à la personne privée, ces prérogatives démontrent, une nouvelle fois, l'importance que la personne publique attache à cette activité. Pour la mener à bien, le gestionnaire privé doit donc, comme l'Administration, pouvoir agir avec des moyens accrus. De plus, la détention de tels pouvoirs n'est légitime qu'à partir du moment ou l'activité en cause est importante.
En l'espèce, aucun pouvoir de ce type n'est relevé.

2 – Les référentiels ne traduisent pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique

Dans cette affaire, le Conseil d'Etat estime que les normes édictées par l'association ne procèdent d'aucune prérogatives de puissance publique. Pour qu'il y ait prérogatives de puissance publique, en effet, il doit s'agir d'une décision qui s'impose. Or, tel n'est pas le cas d'un référentiel. En effet, ces normes ne s'appliquent qu'aux personnes qui sollicitent leur certification. De plus, la seule sanction prévue en cas de non respect est le retrait de la certification. Et, bien que le Conseil d'Etat ne le précise pas, l'association n'est pas titulaire d'un monopole. Il existe d'autres organismes établissant de tels référentiels.
Pour prendre un exemple positif cette fois, les normes homologuées NF édictées par l'Afnor sont des actes administratifs car elles peuvent être rendue obligatoire et faire l'objet d'une sanction de conformité par l'apposition de la marque NF. De plus, l'Afnor dispose dans son domaine d'un monopole. Autant de considérations qui traduisent l'exercice de prérogatives de puissance publique.
Dès lors que l'établissement d'un référentiel ne traduit l'exercice d'aucune prérogative de puissance publique, la cause est entendue : la seconde condition posée par la jurisprudence Magnier n'étant pas remplie, il s'agit d'un acte de droit privé, et le juge judiciaire est compétent. Pourtant, le Conseil d'Etat croit bon d'en tirer les conséquences quant à la nature de l'activité de l'association.

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