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B – L'effet direct de substitution de la directive du 19 décembre 1972

Il faut, en la matière distinguer, selon que le délai de transposition est ou non écoulé. Ainsi, lorsque le délai de transposition n'est pas expiré, l'Etat garde normalement sa liberté. Une jurisprudence a, cependant, reconnu, sous l'influence de la CJCE, qu'il lui est interdit de prendre des mesures de nature à compromettre sérieusement la réalisation du résultat prescrit par la directive durant cette période (CJCE, 18/12/1997, Inter-Environnement Wallonie ; C.E., 10/01/2001, France nature environnement). Dans l'hypothèse, où le délai de transposition est écoulé, il y a lieu de distinguer selon qu'est en cause un acte réglementaire (1) ou un acte administratif individuel (2).

1 – La contrariété entre une directive et un règlement

Ce qu'il faut retenir est que le Conseil d'Etat accepte d'écarter l'application des lois et règlements qui sont contraires aux objectifs des directives même si elles ne sont pas transposées. Est, ainsi, consacrée une invocabilité de substitution. Tout d'abord, le juge sanctionne le refus d'abroger les dispositions réglementaires non compatibles avec ces objectifs. En d'autres termes, c'est une obligation d'abrogation qui se trouve consacrée (CE, Ass, 3/02/1989, Cie Alitalia). Pour la faire sanctionner, il suffit de saisir l'Administration d'une demande et de soumettre au juge administratif son éventuelle décision de refus.
Le Conseil d'Etat interdit aussi d'édicter des règlements incompatibles avec les objectifs définis par la directive. Il peut s'agir de l'acte de transposition lui-même (CE, 28/09/1984, Confédération nationale des SPA) ou de tout autre acte réglementaire (CE, 7/12/1984, Fédération française des sociétés de protection de la nature). De plus, le pouvoir réglementaire ne doit pas édicter les mesures d'exécution d'une loi incompatible avec les objectifs d'une directive (CE, 24/02/1999, Association des patients de la médecine d'orientation anthroposophique).
Il a été, aussi, admis que l'existence d'une disposition législative incompatible avec les objectifs d'une directive ne justifie pas le refus de prendre les mesures réglementaires conformes à la directive (CE, sect., 3/12/1999, Assoc. Ornithologique et mammalogique de Saône-et-Loire) . Dans cette affaire, les dates d'ouverture de la chasse avaient été fixées par la loi afin de contourner le droit communautaire. Ainsi, la censure juridictionnelle était évitée : constitutionnelle pour des raisons politiques, administrative du fait de l'absence de décision préalable. Les associations demandèrent, alors, au ministre de fixer ces dates, mais il refusa. C'est cet acte administratif qui est attaqué et le juge considère que les dispositions législatives en cause sont incompatibles avec les objectifs de la directive. Etant inapplicables, elles ne peuvent servir de fondement au refus du ministre. Ce dernier devait donc appliquer la directive en fixant des dates conformes à ses objectifs.
La jurisprudence en matière d'acte administratif individuel est tout aussi fournie.

2 – La contrariété entre une directive et un acte administratif individuel

Il faut d'abord rappeler la position initiale du Conseil d'Etat. Celui-ci refuse de sanctionner un acte administratif individuel directement contraire aux objectifs d'une directive. Cette position fit scandale à l'époque tant elle s'opposait à celle soutenue par la CJCE en vertu de laquelle une directive comprenant des dispositions « …inconditionnelles et suffisamment précises » peut être invoquée par les administrés après l'expiration du délai de transposition s'il n'y a pas eu de transposition (CJCE, 4/12/1974, Van Duyn c. Home Office). En d'autres termes, la CJCE reconnaît un effet direct à certaines directives. Cette jurisprudence est importante, car en pratique ces directives sont les plus nombreuses. Il y a une assimilation des directives aux règlements. En ne respectant pas la distinction établie par le traité de Rome, la CJCE augmente par là l'importance du droit communautaire.
La jurisprudence du Conseil d'Etat devait, cependant, connaître une remarquable évolution. Le principe qui la sous-tend est qu'un acte administratif individuel contraire aux objectifs d'une directive peut être annulé s'il prend pour base une réglementation nationale elle-même contraire aux objectifs de la directive. Ainsi, cette norme ne peut plus servir de fondement à la mesure individuelle contestée et c'est pour absence de base légale que l'acte individuel sera annulé.
Ces principes ont d'abord été appliqués au cas de mesures individuelles prises sur la base d'un règlement qui a transposé incorrectement une directive (CE, 8/07/1991, Palazzi). Mais, l'exception d'illégalité peut concerner n'importe quel autre règlement.
Le Conseil d'Etat a aussi admis, ce qui nous ramène à l'espèce, la possibilité d'obtenir l'annulation d'un acte administratif individuel pris sur la base d'un règlement lui-même pris sur la base d'une loi incompatible avec les objectifs d'une directive non transposée. Ainsi, les décisions implicites de rejet attaquées se basent sur le décret du 31 décembre 1976, mais ce décret a été pris sur le fondement de la loi du 24 mai 1976 qui est incompatible avec la directive du 19 décembre 1972. Elle ne peut donc servir de base légale au décret qui ne peut lui-même servir de fondement aux décisions attaquées.
Cette jurisprudence sera même appliquée à l'hypothèse où la norme nationale qui sert de fondement à l'acte individuel est une jurisprudence (CE, ass., 6/02/1998, Tête). Est, ainsi, admise l'exception d'illégalité tirée de l'incompatibilité d'un principe jurisprudentiel avec une directive.
Tous ces arrêts attestent que, si le principe de la jurisprudence Cohn-Bendit, était toujours maintenu en droit, il était, dans les faits, abandonné. En effet, le mécanisme de l'exception d'illégalité de la réglementation nationale en permettait un large contournement. C'est, ainsi que, récemment, le Conseil d'Etat a mis le droit en accord avec les faits en abandonnant formellement la jurisprudence Cohn-Bendit. En effet, celui-ci a jugé que les dispositions inconditionnelles et suffisamment précises d'une directive sont dotées de l'effet direct dès lors que l'Etat n'a pas procédé à leur tranposition dans les délais prévus (CE, 30/10/2009, Mme. P.)
Pour en revenir à l'affaire étudiée, c'est en reconnaissant à la directive du 19 décembre 1972 une invocabilité de substitution que le Conseil d'Etat annule les deux décisions attaquées. Mais, il ne faut pas oublier que cette décision est aussi le fruit de toute la jurisprudence en matière de supériorité du droit international sur la loi française.

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