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II – La circulaire du ministre de l'éducation nationale fait grief

Il importe, au préalable, de démontrer en quoi cette circulaire fait grief (A), puis d'en analyser la légalité (B).


A – Le caractère faisant grief de la circulaire attaquée

La jurisprudence a connu au début du vingtième siècle une évolution remarquable . L'appréciation de la circulaire en cause en l'espèce est le résultat de cette évolution. Il faut, au préalable, revenir sur cette qualification (1), puis présenter le conception moderne qui est retenue (2).

1 – L'appréciation classique des circulaires

Les circulaires étaient jusqu'à il y a peu apprécier à l'aune de leur caractère innovatoire. Ce critère est aujourd'hui abandonné. Pour comprendre cette évolution, il faut d'abord définir la circulaire.
La plupart des circulaires sont interprétatives, c'est-à-dire qu'elles ne modifient pas l'ordonnancement juridique. En effet, interpréter une norme, c'est en dégager le sens, la portée, sans rien y ajouter, sans créer par l'interprétation une nouvelle règle de droit nouvelle. « La circulaire aide à la compréhension du droit, elle ne le crée pas » (JF Lachaume). Dès lors, aucun recours pour excès de pouvoir n'est possible à leur encontre. Elles ne peuvent, de plus, ni être invoquées, ni être opposées.
Il arrive, cependant, que, sous le prétexte d'interpréter les textes, certaines circulaires ajoute des dispositions nouvelles aux textes en vigueur. On parle alors de circulaire réglementaire. Leur nombre a tendance à augmenter. L'interdépendance des problèmes nécessitant plusieurs ministres signataires et les lourdeurs administratives expliquent qu'il soit tentant d'accélérer la procédure en faisant le choix de la circulaire plutôt que du décret ou de l'arrêté. Le critère de distinction choisi repose sur le caractère innovatoire de la circulaire (CE, ass., 29/01/1954, Institution Notre-Dame-du-Kreisker). Est réglementaire, la circulaire qui innove c'est-à-dire qui ajoute à l'ordonnancement juridique, en accordant aux administrés des droits ou des garanties supplémentaires, ou en leur imposant des obligations supplémentaires. Elle doit, de plus, être doté d'une force obligatoire, sinon, même innovatoire, elle ne fera pas grief : c'est le cas, par exemple, de la simple expression d'une opinion, d'une recommandation ou encore d'une invitation.
La circulaire réglementaire est une fausse circulaire et un véritable acte réglementaire. Son régime juridique est donc le même que celui de n'importe quel acte administratif : elle est attaquable, invocable et opposable. La plupart du temps, elle sera annulée pour incompétence faute pour son auteur de disposer d'un pouvoir réglementaire.

2 – L'appréciation moderne des circulaires

Le Conseil d'Etat note que « les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction doivent être regardées comme faisant grief ». Cette liaison entre l'impérativité d'une circulaire et son caractère d'acte faisant grief se comprend aisément si l'on considère que les agents doivent se conformer à l'interprétation donnée par leur supérieur hiérarchique. Ils prendront, ainsi, leurs décisions en fonction de cette circulaire. De cette façon, celle-ci aura des effets sur les administrés. C'est pour cela qu'elle fait grief.
La notion de circulaire impérative recoupe, selon le commissaire du gouvernement Fombeur, toutes les dispositions au moyen desquelles une autorité administrative vise soit à créer des droits ou des obligations, soit à imposer une interprétation du droit applicable en vue de l'édiction de décisions. Ne seront pas considérées comme impératives les dispositions qui exposent ou assignent une politique, les commentaires de textes ou de la jurisprudence, ou encore les directives. Ce qui est déterminant c'est l'intention de l'auteur du texte et la façon dont il est perçu par ses destinataires. Ainsi, lorsqu'est indiqué de façon univoque et non dubitative comment il faut comprendre et appliquer un texte, on peut considérer qu'il s'agit de dispositions de caractère impératif.
Ce nouveau critère emporte des conséquences quant au régime juridique des circulaire interprétatives. La nouveauté est que la circulaire interprétative peut, désormais, faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir, dès lors qu'elle est impérative. En revanche, elle n'est ni opposable, ni invocable. En effet, soit elle interprète inexactement l'état du droit et elle est illégale, soit elle donne l'exacte interprétation du droit et il est inutile pour l'administration de l'opposer et pour l'administré de l'invoquer, le texte interprété suffit.
Quant à sa légalité, il faut, comme par le passé, distinguer selon qu'elle est interprétative ou réglementaire. S'agissant, d'abord, d'une circulaire interprétative, il y a lieu à examiner, comme pour tout acte administratif, la compétence. Simplement, il s'agit là de la compétence à interpréter, par des dispositions impératives à caractère général, le droit que l'administration a pour mission de mettre en œuvre. Une autorité détient cette compétence dans deux cas : d'une part lorsqu'elle s'adresse aux services placés sous son autorité hiérarchique, et d'autre part lorsqu'elle s'adresse aux administrés pour leur indiquer, par avance, l'interprétation qu'elle entend retenir quant à l'application du droit à mettre en œuvre. En revanche, il y a incompétence quand l'auteur de la circulaire prescrit l'application d'un texte à des personnes qui doivent jouir d'une totale indépendance dans l'exercice de leurs fonctions. Il en va, ainsi en cas instruction du ministre de la justice au président d'un bureau d'aide juridictionnelle (CE, 31/05/2000, Traore et Diatta). Concernant les moyens de forme et de procédure, il faut estimer qu'ils sont inopérants. En effet, il n'y a aucune règle à respecter pour expliciter l'état du droit. Quant à la légalité interne, il y aura violation de la loi quand l'Administration interprètera mal le texte qu'elle prescrit d'appliquer et erreur de droit quand elle prescrira l'application d'un texte illégal. Ainsi, en l'espèce, la circulaire du 26 mars 1997 réitère la règle fixée par l'article 2 du décret du 19 décembre 1991. Or, cette dernière a été jugée illégale car contraire au principe d'égalité. La circulaire est de ce fait illégale pour erreur de droit. Cette illégalité justifie l'annulation de la décision de refus du garde des Sceaux.
S'agissant des circulaires réglementaires, tous les moyens peuvent, comme par le passé, être invoqués, mais celui qui justifiera le plus souvent leur annulation est l'incompétence de leurs auteurs.
En l'espèce, les dispositions attaquées ont un caractère impératif, elles sont donc attaquables. Il convient, alors, d'examiner leur légalité.

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