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I – L'applicabilité de la directive du 19 décembre 1972

L'applicabilité d'une directive présente des spécificités par rapport à celle des conventions internationales (A). En la matière, le point le plus important concerne la question de l'effet direct (B).


A – La spécificité de l'applicabilité de la directive

Il faut, au préalable, délimiter les conditions d'applicabilité se rapportant aux directives (1), et réserver la condition relative à l'effet direct.

1 – Les conditions générales d'applicabilité

Toutes les conditions d'applicabilité énumérée par l'article 55 de la Constitution ne trouvent pas à s'appliquer en matière de directive. Il y donc lieu de distinguer celles qui concernent seulement les conventions internationales de celles qui visent toutes les catégories d'actes de droit international.
Au titre des conditions ne concernant que les conventions internationales, figurent, d'abord, la ratification et la publication. Ces dernières impliquent que pour être applicables en France, une convention doit avoir été régulièrement ratifiée et publiée. Il s'agit, là, pour l'Etat de manifester son adhésion au texte international et de le faire connaître aux citoyens. Les directives étant des actes de droit international dérivé, ces conditions ne ‘appliquent pas à elles. En effet, c'est lors de la ratification des traités sur l'Union européenne que la France a manifesté son accord pour l'édiction de telles mesures. Quant à la publication, les directives sont publiées au journal officiel des communautés européennes.
La condition de réciprocité, qui stipule que, pour être applicables en France, les conventions internationales doivent être appliquées par l'autre partie, semble, elle-aussi, devoir être écartée. En effet, en signant les traités créant la catégorie des directives, l'Etat a donné son accord pour que de telles mesures soient prises à son encontre. De plus, il existe des mécanismes de sanction aux manquements aux traités sur l'Union européenne. Un Etat qui n'appliquerait pas une directive se verrait sanctionné par la cour de justice des communautés européennes (CJCE).
La seule condition trouvant à s'appliquer aux directives concerne l'interprétation. Il y a lieu de distinguer ici entre interprétation du droit international classique et interprétation du droit communautaire. S'agissant du premier, le Conseil d'Etat s'estime compétent pour interpréter les traités depuis 1990, alors qu'auparavant, il renvoyait la question au ministre des affaires étrangères et s'estimait lié par son avis (C.E., ass., 29/06/1990, GISTI). Ce revirement de jurisprudence est à mettre en relation avec la jurisprudence Nicolo. En effet, après avoir consacré la pleine supériorité des traités sur les lois françaises en 1989, le juge s'est engagé dans un mouvement jurisprudentiel visant à s'approprier tous les outils impliqués par ce contrôle. La contrariété entre un traité et une loi dépendant souvent du sens à donner au traité, le Conseil d'Etat s'est ainsi donné les moyens de rester maître de tous les leviers, ou presque, de la décision.
En matière de droit communautaire, en revanche, l'article 233 du traité d'Amsterdam impose un renvoi préjudiciel à la cour de justice des communautés européennes en cas de difficulté d'interprétation. Le Conseil d'Etat ne s'estime, cependant, obligé de suivre cette procédure que si deux conditions sont réunies. La première est que se pose une difficulté sérieuse sur le sens et la portée d'une disposition du droit communautaire. Il faut, ensuite, que l'issue du litige dépende de la résolution de ce problème. En l'espèce, ces questions n'ont pas eu à être tranchées, puisque la directive en cause a déjà fait l'objet d'une interprétation par la CJCE les 21 juin 1983 et 13 juillet 1988. Il suffit donc au Conseil d'Etat de s'y référer. Au terme de cette interprétation, les seules législations nationales permettant de limiter l'application du principe de liberté des prix en matière de tabac fixé par la directive sont les législations nationales, de caractère général, destinées à enrayer la hausse des prix.
Ces questions résolues, il est possible de passer à l'analyse du problème le plus important en matière d'applicabilité des directives

2 – L'absence initiale d'effet direct des directives

Cette expression mérite d'abord d'être définie. Ainsi, une convention internationale est dite d'effet direct si elle a une influence sur la situation juridique des administrés, en créant des droits ou des obligations à leur profit ou à leur charge. Ce n'est pas le cas le cas des conventions ne créant d'obligations qu'entre les Etats, et, surtout, des engagements trop vagues et généraux. Cette question pose beaucoup de problèmes s'agissant, notamment, de la convention des Nations-Unies relative aux droits de l'enfant du 26 janvier 1990. La Cour de cassation lui dénie un effet direct (Civ. 1°, 10/03/1993), alors que la jurisprudence administrative distingue selon ses stipulations.
Mais, c'est en matière de directive que la question de l'effet direct a posé le plus de problème. En effet, le juge administratif considérait, jusqu'à récemment, que les directives n'étaient pas dotées de l'effet direct. Pour comprendre pourquoi, la directive n'avait pas d'effet direct, il faut rappeler son mécanisme. Celui-ci peut se résumer de la façon suivante : la directive fixe aux Etats qu'elle désigne un résultat à atteindre et l'Etat est tenu de réaliser cet objectif dans le délai imparti, mais il est libre de choisir les moyens qui lui semblent le plus appropriés (voie législative ou réglementaire). Ce qui doit retenir l'attention est que la directive ne concerne que les Etats, et non les administrés. Elles ne créent pas de droits et d'obligations à leur profit ou à leur charge. Elle ne peut donc avoir d'effet direct à leur égard, c'est-à-dire influencer leur situation juridique. Pour que les objectifs de la directive trouvent à s'appliquer concrètement aux individus, il faut que l'Etat transpose la directive, c'est-à-dire crée en droit interne les normes conformes aux objectifs de la directive ; et, ce sont ces normes qui s'appliqueront aux individus et qui pourront être invoquées par eux. En d'autres termes, la directive ne se suffit pas à elle-même. Elle a besoin d'une norme nationale de transposition pour pouvoir produire des effets.
Ainsi s'explique, l'impossibilité initiale d'obtenir de la part du juge administratif l'annulation d'un acte administratif individuel directement incompatible avec les objectifs de la directive  (CE, ass., 22/12/1978, Cohn Bendit). Cette hypothèse vise aussi bien le cas où il y a bien une réglementation nationale de transposition mais elle n'est pas prise en compte par le requérant, que celle où il n'y a pas de réglementation nationale de transposition. Ce cas de figure est d'autant plus important que, très souvent, les Etats ne transposent pas les directives.
Pour en revenir à l'espèce, le recours est dirigé contre un acte administratif individuel. Il devrait donc être rejeté. Pourtant, le Conseil d'Etat n'invoque pas l'absence d'effet direct de la directive. En effet, des solutions de substitution ont été inventées par le juge administratif avant de procéder au revirement de 2009.
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