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II – La qualification des décisions attaqués

Dans ces deux affaires, la décision de confier une mission à un parlementaire est considéré comme détachable des rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif (1), tandis que la décision de nomination d'un membre du Conseil constitutionnel est qualifiée d'acte de Gouvernement.


A – La décision de confier une mission à un parlementaire n'est pas un acte de Gouvernement

Cette qualification est retenue contrairement aux conclusions du commissaire du Gouvernement. Il importe, alors, de peser les différents arguments de chacune des deux thèses (1), et d'examiner le contrôle de légalité opéré sur la décision (2).

1 – Les arguments

Rois arguments étaient retenus par le commissaire du Gouvernement pour qualifier cette décision d'acte de Gouvernement. Le premier concerne l'incompatibilité entre fonctions parlementaires et fonctions exécutives. La décision en cause constitue donc une exception à ce principe. Elle pouvait, dès lors, être interprétée comme mettant en cause directement les relations du Gouvernement avec le Parlement. Ce type de nomination permet d'associer les parlementaires à l'action gouvernementale, par, notamment, la rédaction d'un rapport. De plus, le parlementaire concerné ne doit renoncer à son mandat que si la mission excède six mois. Tant que ce délai n'est pas dépassé, il continue d'appartenir au
Parlement. Enfin, les motivations de ce type de décisions sont éminemment politique. Il peut être difficile d'opérer un contrôle.
Malgré ces arguments, le Conseil d'Etat ne suit pas son commissaire du Gouvernement. Il considère que la décision de confier une mission à un parlementaire que celui-ci doit accomplir auprès d'une Administration constitue le premier acte d'une mission administrative. Cet acte est détachable des rapports entre pouvoir exécutif et pouvoir législatif. Cet acte relavant tant de la sphère administrative que de la sphère parlementaire, le Conseil d'Etat a choisi la première branche de l'alternative. Cette décision s'inscrit dans la lignée de la jurisprudence du Conseil constitutionnel analysant la mission confiée à un membre du Parlement comme extérieure à sa fonction parlementaire. Il s'agit, ainsi, non d'une intervention du pouvoir exécutif dans le domaine législatif, mais d'un association d'un membre du pouvoir législatif au pouvoir exécutif. La juridiction administrative est donc compétente pour connaître de cet acte.

2 – Le contrôle de légalité

Mr. Mégret considérait que la nomination de Mr. d'Attilio avait uniquement pour but d'empêcher la tenue d'une élection législative partielle, et qu'elle était donc entaché de ce fait d'un détournement de pouvoir. Il importe, alors, de préciser le contenu de ce grief.
Par détournement de pouvoir, il faut entendre l'utilisation par l'Administration de ses pouvoirs dans un but autre que celui en vue duquel il lui ont été confiés. Ce moyen, qui touche au but de l'acte, fait son apparition à la fin du dix-neuvième siècle (CE, 26/11/1875, Pariset ; CE, 26/11/1875, Laumonnier-Carriol).
Ce contrôle présent la particularité d'être subjectif en ce qu'il touche aux données psychologiques de l'acte. De plus, il apparaît, lorsqu'il est prononcé, comme une condamnation morale de l'Administration. Quant aux buts poursuivis, il peut s'agir de buts d'ordre privé, ou de la prise en compte d'un intérêt public mais qui n'est pas celui en vue duquel ces pouvoirs ont été conférés à l'Administration.
En l'espèce, il importe de relever que Mr. d'Attilio a bien remis son rapport. Sa mission n'est donc pas dénuée de toute consistance. Le Conseil d'Etat rejette donc le moyen tiré du détournement de pouvoir. Il semble, dans cette affaire, que le Conseil d'Etat se soit contenté de ce que l'un des buts poursuivis correspondait bien à la fin en vue de laquelle ces pouvoirs avaient été conférés au Premier ministre, sans rechercher, comme il le fait d'habitude, si un autre but avait joué un rôle déterminant.
La seconde affaire amène le Conseil d'Etat à une autre position.

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