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II – Un nouveau régime juridique pour une même activité

Si le contenu de l'activité du service extérieur des pompes funèbres n'a pas changé, son appréciation par le juge a, elle, en revanche, évolué (A). Ce dernier changement parachève la qualification de SPIC du service et sa soumission majoritaire au droit privé (B).


A – Une nouvelle appréciation de l'objet du service

En 1986, le Tribunal des conflits estime que l'objet du service extérieur des pompes funèbres est de nature administrative (1). Le jugement porté par le Conseil d'Etat en 1995 est d'une autre nature (2).

1 – La solution de 1986

Il importe, au préalable, de définir le contenu de ce critère. Pour le déterminer, il faut se demander si les opérations auxquelles donnent lieu le service sont de celles qu'une entreprise privée pourrait effectuer. Si c'est le cas, il s'agira d'un SPIC. Et, inversement. Pour être plus précis, les SPIC correspondront aux activités de production, de vente de biens ou de service, que ces services soient pris en charge directement par la personne publique ou concédés. Alors que dans le cas des SPA, il s'agira d'activités qu'une entreprise privée n'a pas coutume d'exercer :par exemple, l'octroi désintéressé de prêts sur gage, le service extérieurs des pompes funèbres, l'exploitation des routes et des ponts qui les relient, la restauration scolaire, ou plus généralement les services qui correspondent aux missions traditionnelles de l'Etat.
En 1985, le Tribunal des conflits estime que cet objet est plus proche de celui d'une Administration que d'une entreprise privée. Ce choix est sans doute motivé par le fait que ce service ne peut pas encore être géré par des entreprises privées, puisque les communes sont titulaires d'un monopole. De plus, le juge a pu être incité à faire ce choix de part la proximité de cet objet avec la police des funérailles. Il semble, cependant, que, ce faisant, le juge confonde l'objet et le but du service. Cette erreur n'est pas commise par le Conseil d'Etat.

2 – La solution de 1995

Pour mieux comprendre la solution retenue par le Conseil d'Etat, il est possible de débuter cette analyse par l'exemple de l'affaire SARL Hoffmiller. Ainsi, dans cette affaire, est en cause l'enlèvement des ordures ménagères. Par son activité, ce service contribue donc au maintien de l'hygiène et de la salubrité publique. Mais, justement, c'est le but et non l'objet du service. L'objet du service reste l'opération matérielle de ramassage des ordures ménagères, ce qui s'apparente fortement aux opération effectuées par n'importe quelle entreprise privée de nettoyage des bureaux par exemple.
Cette distinction semble avoir été retenue par le Conseil d'Etat dans son avis. En effet, bien qu'il ne mentionne pas l'objet du service, il qualifie quand même le service extérieur des pompes funèbres de SPIC. Comme on le sait, dans la mesure où la présomption d'administrativité ne peut être renversée que si aux trois points de vue le service ressemble à une entreprise privée, la solution rendue par le juge administratif indique donc que l'objet du service est jugée proche de celui d'une entreprise privée. Ainsi, le Conseil d'Etat semble, à la différence du juge des conflits, avoir respecté la distinction entre objet et but du service.
C'est donc logiquement que le Conseil d'Etat qualifie le service extérieur des pompes funèbres de SPIC, là où le Tribunal des conflits ne voyait qu'un SPA.

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