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Introduction :
Le service public constitue, à côté de la police administrative, l'une des deux activités de l'Administration. Cette notion est si importante qu'elle permet, au début du XX° siècle, de déterminer la compétence du juge administratif (TC, 8/02/1873, Blanco). Pour que le droit administratif s'applique il faut donc démontrer que l'on est en présence d'un service public, celui-ci se définissant, alors, comme une activité d'intérêt général gérée par une personne publique. Cependant, dès 1921, cette construction jurisprudentielle est mise à mal par la reconnaissance de l'existence des services publics industriels et commerciaux, qui sont majoritairement soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire (TC, 22/01/1921, Société commerciale de l'ouest africain). La notion de service public ne permet donc plus de déterminer la compétence du juge administratif. Plus, la notion elle-même se voit privée de l'un de ses éléments de définition. En effet, le 13 mai 1938, le Conseil d'Etat reconnaît qu'une personne privée peut gérer un service public en dehors de toute délégation contractuelle (CE, ass., Caisse primaire « Aide et protection »). En supprimant le critère organique, le Conseil d'Etat amène à s'interroger sur l'identification du service public de nos jours, surtout lorsqu'il est géré par une personne privée. Dans cette affaire, il faut déterminer si l'activité consistant à exploiter des salles de cinéma est un service public pour savoir si les règles de délégation d'un service public avaient à être respectées.
Reprenons les faits. Le société d'économie mixte « Palace Epinal exploite dans cette ville un cinéma composé de dix salles. Le 19 janvier 2006, cette société demande à la commission départementale d'équipement cinématographique des Vosges l'autorisation d'ouvrir un nouveau multiplexes de 10 salles. Cette autorisation lui est éccordée le 24 avril 2006. La société UGC, estimant qu'il s'agit là d'une délégation de service public, saisit le juge des référés du tribunal administratif de Nancy d'un référé pré-contractuel pour qu'il ordonne à la personne publique de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. Celui-ci rejette la demande le 26 octobre 2006. La société UGC se pourvoit, alors, en cassation contre ce jugement. Le 5 octobre 2007, le Conseil d'Etat confirme la décision rendue en premier ressort.
On l'a compris, le problème principal de l'arrêt est de déterminer si l'activité consistant à exploiter des cinémas est ou non un service public, pour savoir si les règles de publicité et de mise en concurrence applicable aux délagations de service public doivent s'applique. Pour le déterminer, l'on peut se baser sur la loi créant l'activité. Le législateur peut avoir entendu reconnaître ou exclure cette qualification. Dans ce cas, cela s'impose au juge administratif. Mais, si aucune qualification textuelle n'existe, ce qui est le cas le plus souvent, il faut se baser sur trois critères. L'arrêt étudié remet en cause l'un des trois principes habituellement retenus. Ainsi, depuis l'arrêt Narcy du 28 juin 1963, une activité gérée par un organisme de droit privé est qualifiée de service public si trois conditions sont remplie. L'activité doit, tout d'abord, être d'intérêt général. La personne privée doit être, ensuite soumise au contrôle de l'Administration. Surtout, l'organisme privé doit être titulaire de prérogatives de puissance publique, détention qui traduit l'importance que la personne publique accorde à l'activité en cause. C'est ce dernier point que l'arrêt rendu le 5 octobre 2007, reprenant une solution rendue en février 2007, remet en cause en institutionnalisant une solution rendue en 1990. En effet, le Conseil d'Etat a déjà qualifiée une activité gérée par une personne privée sans que celle-ci ne dispose de prérogatives de puissance publique (CE, 20/07/1990, Ville de Melun). Il en va, ainsi, lorsque l'Administration exerce un contrôle très poussé sur l'activité en cause. Cette nouvelle appréciation du critère organique se substitue,alors, à la détention de prérogatives de puissance publique. L'arrêt étudié délaisse le contrôle opéré par l'Administration pour une appréciation plus générale de l'intention de l'Administration. Si cette dernière peut être interprétée comme ayant entendu confié la gestion d'un service public, alors l'activité sera regardée comme un service public, mêm si le personne privée ne dispose pas de prérogatives de puissance publique. Plusieurs critères servent de faisceaux d'indice. Ainsi, le juge tient compte de l'intérêt général de l'activité, des conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, des obligations imposées à la personne privée, ainsi que des mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints. Tous ces éléments permettent de relever l'intention de l'Administration de confier la gestion d'un service public, quand bien même la personne privée ne disposerait pas de prérogatives de puissance publique. Bien entendu, cette nouvelle méthode vient en complément de la méthode classique : elle s'y substitue en cas d'absence de prérogatives de puissance publique.
Il convient donc d'analyser, dans une première partie, la méthode classique de qualification des activités gérées par des personnes privées (I), pour ensuite analyser la nouvelle méthode du faisceau d'indice retenue par le Conseil d'Etat en l'espèce (II).
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