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II – La nouvelle méthode du faisceau d'indices retenue par le Conseil d'Etat

Depuis 1990, le critère relatif aux prérogatives de puissance publique tend à perdre de l'importance. Ainsi, une activité gérée par une personne privée ne disposant pas de prérogatives de puissance publique peut etre qualifiée de service public, dès lors que l'Administration a eu l'intention de déléguer un service public (A), cette nouvelle appréciation venant en complément de la méthode classique. C'est sur la base de cette nouvelle méthode que le Conseil d'Etat dénie la qualité de service public à l'activité en cause (B).


A – Les prérogatives de puissance publique ne sont pas indispensables

La solution retenue le 5 octobre 2007, reprenant celle consacrée le 22 février 2007 (CE, sect., 22/02/2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés) (2) a été précédée par une première remise en cause du critère étudié en 1990 (1).

1 – Un précédent : l'arrêt Ville de Melun

Dans cette affaire, il s'agissait ‘un association municipale, organisme de droit privé, gérant une activité d'intérêt général. Le problème était que cette association ne détenait pas de prérogatives de puissance publique. Son activité pouvait-elle, dès lors, être qualifiée de service public.
Le Conseil d'Etat jugea qu'une activité gérée par une personne privée ne détenant pas de prérogatives de puissance publique pouvait être qualifiée de service public dès lors, d'une part, que l'activité en cause représente bien un caractère d'intérêt général, et, d'autre part, que l'Administration contrôle très étroitement la personne privée (CE, 20/07/1990, Ville de Melun).
Ce qu'il faut retenir de cette solution est que a recherche de telles prérogatives n'est donc nécessaire que dans le cas où l'organisme privé est véritablement autonome. Dès lors que la personne privée constitue ce que l'on a appelé un association transparente, les prérogatives de puissance publique ne sont plus nécessaires.
La solution retenue par le Conseil d'Etat en 2007 va beaucoup plus loin.

2 – La nouvelle approche issue de l'arrêt du 22 février 2007

Pour déterminer si une activité gérée par une personne privée ne détenant pas de prérogatives de puissance publique est ou non un service public, le Conseil d'Etat se base sur l'intention de l'Administration de confier ou non à la personne privée la gestion d'un service public. Pour déterminer cette intention, le juge administratif se base sur la méthode du faisceau d'indice. Plusieurs éléments doivent retenir l'attention.
Le juge vérifie d'abord l'intérêt général de l'activité en cause. Rien de bien novateur jusque là. Plus intéressant et la suite de son considérant de principe. C'est, ainsi, que le juge retient les conditions de la création de l'activité, de son organisation ou de son fonctionnement. Il se base aussi sur les obligations qui sont imposées à la personne privée, ainsi que sur les mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés à la personne privée sont atteints. Si, au vu de tous ces éléments, l'Administration est considéré avoir entendu créer un service public, alors l'activité gérée par la personne privée sera qualifiée de service public, quand bien même ne disposerait-elle pas de prérogatives de puissance publique.
Qu'en est-il en l'espèce ?

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