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Introduction :
Le service public constitue, à côté de la police administrative, l'une des deux activités de l'Administration. Cette notion est si importante qu'elle permet, au début du XX° siècle, de déterminer la compétence du juge administratif (TC, 8/02/1873, Blanco). Pour que le droit administratif s'applique il faut donc démontrer que l'on est en présence d'un service public, celui-ci se définissant, alors, comme une activité d'intérêt général gérée par une personne publique. Cependant, cette construction jurisprudentielle va vite être mise à mal. Le Conseil d'Etat supprime, ainsi, le critère organique en reconnaissant qu'une personne privée peut gérer un service public en dehors de toute délégation contractuelle (CE, ass., 13/05/1938, Caisse primaire « Aide et protection »). Se pose, alors, la question de l'identification du service public lorsqu'il est géré par une personne privée. Surtout, le Tribunal des conflits soumet toute une catégorie de services publics, les services publics industriels et commerciaux (SPIC), au droit privé et à la compétence du juge judiciaire (TC, 22/01/1921, Société commerciale de l'ouest africain). Il faut, dorénavant, distinguer ces services publics des services publics administratifs (SPA) qui, eux, restent soumis à la compétence du juge. C'est ce type de problème que le Conseil d'Etat doit résoudre en l'espèce.
Cette affaire oppose la société SA EGTL, entreprise de transport, à la société des autoroutes Esterel Côte d'Azur Provence Alpes au sujet de l'émission de factures rectificatives qui permettrait à la première société de récupérer le montant de la TVA acquitté entre le 1° janvier 1996 et le 31 décembre 2000. En effet, depuis un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) de 2000, les péages autoroutiers doivent être soumis au régime de droit commun de la TVA. La société souhaite donc récupérer, comme toute entreprise, le montant de la TVA dont elle s'est acquittée durant cette période. Le concessionnaire d'autoroute refusant la demande de la société, cette dernière saisit le juge des référés du tribunal de commerce de Cannes qui se déclare compétent. Estimant que c'est l'ordre juridictionnel administratif qui est compétent, le préfet des Alpes-Maritimes élève le conflit le 27 mars 2006. Cette procédure permet aux préfets de saisir le Tribunal des conflits pour déterminer l'ordre compétent lorsque le représentant de l'Etat estime que le juge administratif est compétent. Le 20 novembre 2006, le Tribunal des conflits estime que le service public autoroutier est, dans tous les cas, un service public administratif, et que le juge administratif est toujours compétent.
Pour déterminer si un service public est administratif ou industriel et commercial, le juge utilise trois critères dégagés en 1956 (CE, ass., 11/11/1956, Union syndicale des industries aéronautiques). Il vérifie, ainsi, si, aux points de vu de l'objet du service, de son mode de fonctionnement et de son mode de financement, le service public ressemble à une entreprise privée. Si tel est le cas des trois critères,il s'agit d'un SPIC. En revanche, si l'un des trois critères n'est pas rempli, il qualifie le service de SPA. Dans cette affaire, les deux derniers critères rapprochent le service public autoroutier d'une entreprise privée. En effet, les autoroutes sont financés par une redevance pour service rendu, autrement dit par un prix payé en échange d'un service. Quant aux modalités de fonctionnement, les autoroutes sont soumis depuis 2000 à la TVA, comme n'importe quelle entreprise privée. En revanche, l'objet du service le rapproche plus de l'Administration. Ainsi, la construction des autoroutes et leur gestion relève constitue toujours une compétence essentielle de l'Etat. L'un des critères faisant défaut, le service public autoroutier constitue toujours un SPA. Par cette décision, le Tribunal des conflits créé un bloc de compétence au profit du juge administratif en matière de péage autoroutier, qu'il s'agisse de la fixation des tarifs de péages ou de l'émission de factures rectificatives, comme c'est le cas en l'espèce. Le régime juridique applicable est donc composé majoritairement de règles de droit administratif.
Il convient donc d'étudier dans une première partie les arguments en faveur d'une qualification de SPIC (I), et d'analyser dans une seconde partie la qualification de SPA finalement retenue (II).
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