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I – Une appréciation renouvelée du critère organique

Ce contrat est passé entre deux personnes privées. C'est, alors l'occasion de s'interroger plus généralement sur l'appréciation du critère organique. Soit, une personne publique est partie au contrat (A), soit aucune personne publique n'est signataire du contrat, mais un lien spécial unie une des personnes privées à une personne publique (B). C'est l'hypothèse présente en l'espèce.

A – Une personne publique est partie au contrat

Deux situations peuvent se présenter : un contrat peut être conclu entre deux personnes publiques (1), ou être passé entre une personne publique et une personne privée (2).

1 – Deux personnes publiques sont parties au contrat

La première situation concerne les contrats conclus entre deux personnes publiques. Jusqu'en 1983, ces contrats étaient régis par les mêmes règles que celles s'appliquant aux contrats entre une personne publique et une personne privée. L'un des critères alternatifs devait être rempli. Depuis cette date, ces contrats bénéficient d'une présomption d'administrativité (TC, 21/03/1983, Union des Assurances de Paris). Cette présomption peut, cependant, être renversée lorsque le contrat fait naître entre les parties des rapports qui ne sont pas différents de ceux existant entre deux personnes privées. C'est le cas, par exemple, des contrats d'abonnement à l'électricité signés entre les communes et Electricité de France : ces contrats, en effet, ne font pas naître des rapports différents de ceux existant entre ce service public industriel et commercial et ses usagers privés (par exemple, une grande entreprise).
Qu'en est-il lorsque une seule personne publique est partie au contrat ?

2 - Aucune personne publique n'est partie au contrat

Cette hypothèse est la plus répandue. La personne publique peut avoir signé elle-même le contrat, ou s'être fait représentée. C'est l'hypothèse du mandat : la personne publique délègue à un mandataire le soin de signer le contrat à sa place (C.E., sect., 2/06/1961, Leduc). Dans cette hypothèse, le contrat est matériellement signé par une autre personne, mais juridiquement c'est la personne publique qui est considérée comme partie au contrat. C'est exactement la même chose que lorsqu'une personne donne mandat à une autre pour aller voter à sa place en cas d'empêchement. Cette hypothèse de l'action « au nom de » doit, cependant, être bien distinguée de l'action «  pour le compte de » dans le cas de contrats conclus entre deux personnes privés.

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