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Pour parfaire la qualification des contrats, il faut se demander si l'un des critères alternatifs est remplie. C'est, alors, l'occasion de revenir sur les critères relatifs aux éléments exorbitants du contrat (A), puis d'en venir à celui relatif à la délégation de service public (B).
A – Les éléments exorbitants du contrat
Il peut s'agir de clauses (1), ou plus généralement du régime particulier s'appliquant au contrat (2).
1 – Les clauses exorbitantes du droit commun
C'est par un arrêt célèbre que le Conseil d'Etat érige la clause exorbitante au rand de critère contrat administratif (CE, 31/07/1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges). La clause exorbitante du droit commun se différencie du régime exorbitant du droit commun en ce qu'il s'agit de dispositions contenues dans le contrat et non hors du contrat. Elle peut se définir comme la « clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (C.E., sect., 20/10/1950, Sieur Stein). Au terme des analyses du professeur Chapus, il faut, cependant, considérer qu'à côté des ces clauses qui ne se retrouvent pas dans les relations de droit privé, existent des clauses simplement inégalitaires qui confèrent « à la personne publique, une position de supériorité par rapport au cocontractant » : par exemple, la clause qui prévoit le contrôle par un syndicat intercommunal du personnel et des tarifs d'un restaurant, ou encore celle qui prévoit l'obligation pour ce dernier de lui communiquer ses résultats financiers, … Il faut, enfin, préciser que ce principe ne s'applique pas s'agissant des contrats conclus entre les S.P.I.C. et leurs usagers.
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