Le Conseil d'Etat participe à l'élaboration du droit de deux façons : en créant de la jurisprudence dans le cadre de sa fonction contentieuse (I), et en conseillant le Gouvernement dans le cadre de sa fonction consultative (II). En ce qui concerne la première hypothèse, le juge administratif supreme a été très tot amené à élaborer de la jurisprudence : en effet, la carrence de règles écrites l’a poussé à élaborer lui-meme ses propres règles. Le professeur Guy Braibant distingue, ainsi, trois étapes dans l'élaboration de la jurisprudence administrative. La première va de la fin du 19° siècle à la Seconde Guerre mondiale : il s'agit ici pour le juge administratif de poser les principes à la base du droit administratif en matière de recours pour excès de pouvoir (REP), de responsabilité, de droits et obligations des fonctionnaires. Après la Seconde Guerre mondiale et jusque dans les années 80, le Conseil d'Etat poursuit sa mission de controle de l'Administration avec les créations des principe généraux du droit (PGD) qui permettent d'accorder des garanties aux administrés. Depuis les années 80, le juge administratif s'est attelé à définir les conditions d’intégration du droit international en droit interne; il est aussi beaucoup intervenu pour réglementer le droit des étrangers.

Concrètement, c'est la section du contentieux qui joue le role de formation de jugement, ce qui permet au Conseil d'Etat de juger et donc d'élaborer de la jurisprudence administrative. Cette section se compose de 10 sous-sections composées chacune de 3 conseillers d'Etat, assistés d'auditeurs et de maitres des requetes.
Le Conseil d’Etat participe aussi à l’élaboration du droit au travers de sa fonction consultative, son influence étant inversement proportionnelle aux pouvoirs du Parlement : plus le législateur est puissant, plus le role du Conseil d'Etat est limité. Concrètement, cette participation s’exerce par le biais de sections consultatives qui doivent, selon les cas, etre consultées de manière obligatoire ou facultative, et qui émettent des avis, avis qui peuvent ne pas etre suivis. L’on peut aussi noter que le Conseil d’Etat exerce un role de proposition au travers de sa section du rapport et des études.

  • I - La participation du Conseil d'Etat à l'élaboration du droit dans le cadre de sa fonction juridictionnelle : l'élaboration de la jurisprudence administrative
    • L'origine de la jurisprudence administrative
    • Les formations contentieuses du Conseil d'Etat
  • II - La participation du Conseil d'Etat à l'élaboration du droit dans le cadre de ses fonctions en matière administrative et législative
    • Les fonctions consultatives du Conseil d'Etat
    • Le role de proposition du Conseil d'Etat

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