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L’année 2015 s’est terminée aussi violemment qu’elle avait commencé. L’attaque terroriste du 13 novembre faisait suite à l’attentat contre le journal satirique Charlie Hebdo perpétré en début d’année. Dans la nuit du 13 au 14 novembre, le chef de l’État a annoncé l’adoption du décret déclarant l’état d’urgence prévu par la loi de 1955. C’est à l’occasion de la contestation de mesures prises sur ce fondement que le Conseil d’État fut amené à délimiter les modalités du contrôle que le juge administratif est tenu de réaliser. Par une série de sept arrêts rendus le même jour, il tente d’assurer la conciliation entre préservation des libertés fondamentales et maintien de l’ordre public.

Il est des théories que l’on regarde comme des monuments célèbres, mais inanimés de la jurisprudence administrative. Un regard qui, toutefois, se trouve bien vite bousculé lorsque des crises viennent lui redonner vie et rappeler, dans le même temps, que rien n’est jamais acquis. La théorie des circonstances exceptionnelles, qu’illustre l’arrêt du 28 février 2019, est l’une d’elles.

Le Traité de Londres (5 mai 1949) a, rapidement après le deuxième conflit mondial, entamé une démarche d’une coopération autour de dix pays d’Europe de l’Ouest : le Royaume-Uni, la Suède, la Norvège, la Belgique, le Danemark, la France, l’Irlande, l’Italie, le Luxembourg et les Pays-Bas. Rapidement, l’Allemagne, l’Islande, la Turquie et la Grèce ont rejoint la démarche. Progressivement et plus récemment encore, d’autres pays ont adhéré au Conseil de l’Europe, notamment après la chute de l’URSS. 

La Seconde Guerre mondiale a durement frappé l’Europe et apparaît sans nul doute comme l’un des conflits les plus inhumains du XXe siècle. Les violences, les discriminations et l’extermination de civils dans les « camps de la mort » en témoignent aisément. Une fois libérés, plusieurs États européens ont souhaité renforcer leurs liens et coopérations avec pour objectif premier d’assurer un dialogue de paix entre les nations du vieux continent.

En mars 2020, une véritable crise sanitaire liée au développement de l’épidémie de Covid-19, un virus respiratoire arrivé de Chine, a surpris le monde entier. La propagation rapide de cette épidémie, alors même que les acteurs médicaux se trouvaient limités dans leur action à la fois par la méconnaissance de la maladie et par le manque de moyens mis à leur disposition, a appelé à la mise en œuvre de mesures de la part des pouvoirs publics et notamment de l’État.

Par le passé, plusieurs épidémies ont déjà secoué notre planète : la peste noire, la grippe espagnole au sortir de la 1re Guerre mondiale, la variole ou encore la grippe aviaire plus récemment. La loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique a introduit dans le Code de la santé publique un chapitre intitulé « Menace sanitaire grave », renforcé avec la loi du 5 mars 2007 relative à la préparation du système de santé à des menaces sanitaires de grande ampleur.

L’article 10 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 dispose que « nul ne peut être inquiété pour ses opinions, même religieuses pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ». Avec l’arrêt Kherouaa (CE, 2 nov. 1992, Kherouaa, n° 130394, Lebon p. 389), le Conseil d’État avait accepté de contrôler le règlement intérieur d’un établissement scolaire, en ce qu’il interdisait le port du voile aux élèves, le faisant de facto sortir de la catégorie des mesures d’ordre intérieur (MOI). Si la haute-juridiction avait pu rappeler le principe de neutralité du service public, notamment pour les agents, elle ne manquait pas de rappeler également que l’encadrement de la liberté religieuse des élèves ne doit pas mener à une interdiction générale et absolue de porter des signes distinctifs qui serait contraire à la liberté d'expression des élèves. 

Pour Sabine Saurugger et Fabien Terpan, dans leur article « La Cour de justice au cœur de la gouvernance européenne », publié en 2014 dans la revue Pouvoirs, « l’activisme jurisprudentiel de la Cour de justice est généralement expliqué par deux raisons principales : l’indépendance de la Cour et son penchant supranational ». Ce penchant de la Cour se retrouve assez largement, ainsi qu’il sera vu au cours de cette dissertation, dans sa vision globalement extensive des compétences externes de l’Union, bien que celle-ci ait également été amenée à encadrer et limiter l’exercice par l’Union de ces compétences.

« Pendant une grande partie de son existence, le Parlement européen aurait pu être qualifié à juste titre de "salon de discussion multilingue". Mais ce n’est plus le cas : le Parlement européen est désormais l’une des législatures les plus puissantes au monde, tant en termes de pouvoirs de contrôle législatif qu’exécutif ». Cette citation du Professeur David Farrell prononcée en 2007 trouve toute son importance dans le contexte dans lequel elle s’inscrit. Le traité de Lisbonne, signé la même année, marque, par l’instauration de la procédure législative ordinaire, un tournant dans l’exercice par le Parlement du pouvoir législatif, désormais placé sur un pied d’égalité avec le Conseil.

Pour nombre d’auteurs, tels qu’Olivier Costa dans son article « La Cour de justice et le contrôle démocratique de l’Union européenne », « la Cour de justice est l’une des clés du fonctionnement de la Communauté, non seulement pour garantir le respect de son droit, mais aussi pour assurer la limitation mutuelle des activités de ses acteurs, qu’il s’agisse des institutions de l’Union, des États-membres ou des particuliers ». Le contrôle de la base juridique en matière de compétences internes se trouve à ce sujet au premier plan du contrôle par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) à la fois du respect des principes du droit de l’Union ainsi que du rôle, des droits et des pouvoirs des institutions comme des États membres.

« La loi doit protéger la foi, aussi longtemps que la foi ne prétendra pas dire la loi », disait Aristide Briand, député et rapporteur de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Églises et de l’État (JORF du 11 déc. 1905).