Le régime des services publics

Les services publics obéissent à des règles strictes tant au plan de leur création que de leur fonctionnement. En matière de création, si les collectivités publiques sont relativement libres lorsqu'il s'agit d'une activité administrative par nature, elles voient, en revanche, leur interventionnisme en matière économique strictement encadré par la jurisprudence du Conseil d’État, ébauchée à propos du socialisme municipal : ainsi, la création du service public doit présenter un intérêt public et respecter tant la liberté du commerce et de l'industrie que le droit de la concurrence. Au plan du fonctionnement, l'Administration est, sauf exception, libre de gérer l'activité par voie directe ou d'en déléguer la gestion à un tiers. En revanche, l'activité demeure soumise aux lois du service public, aussi appelées lois de Rolland, que le service public soit administratif ou industriel et commercial, qu'il soit géré par une personne publique ou une personne privée. Ces lois recouvrent les principes d'égalité (dont les ramifications s'étendent jusqu'aux principes de neutralité et de laïcité), de continuité et d'adaptabilité (ou de mutabilité).

Le droit des services publics est régi par des lois dites de Rolland, du nom du professeur qui les a systématisées dans les années 1930, c’est-à-dire par plusieurs grands principes organisant et garantissant le fonctionnement de ces activités : il s’agit de la continuité, la mutabilité et l’égalité. De nouveaux principes ont également émergé plus tard dans la jurisprudence, tels que la neutralité, la laïcité et la gratuité.

Le service public est reconnu comme l’une des principales activités de l’administration. Dans la loi et dans la jurisprudence administrative, le service public est caractérisé par l’existence de missions d’intérêt général exercées par une personne publique ou une personne privée sous le contrôle d’une personne publique, avec l’application de règles exorbitantes du droit commun. L’existence de prérogatives de puissance publique ou encore d’une intention de l’administration qui délègue l’exercice de ces activités, est également déterminante dans la qualification d’un service public.

L’action des personnes publiques dans l’économie a toujours suscité, de la part des juristes, des questions dont les réponses ont fait l’objet d’une évolution accompagnant ou déstabilisant celle du droit administratif général. Par son arrêt du 30 décembre 2014, l’Assemblée du Conseil d’Etat a apporté à l’édifice que l’on pensait presque achevé en 2006, avec l’arrêt CE, Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, req. n° 275531 (ci-après OABP), un nouvel ornement dont il n’est pas certain qu’il en suive à la lettre le style.

Le cycle électoral de 2017 a montré combien les questions liées à l’application de la laïcité occupent une place importante dans le débat public. Assez éloigné des polémiques estivales, c’est sur l’installation des crèches de Noël dans les édifices publics que l’assemblée du contentieux du Conseil d’État vient de prendre position, par deux arrêts du 9 novembre 2016.

Inscrite en 1905 dans le droit positif, la laïcité connaît aujourd’hui un souffle nouveau. De nombreux arrêts ont récemment redéfini les contours du principe de laïcité. La série de 5 arrêts rendus le 19 juillet 2011 par l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État est topique de cette dynamique. Il s’agit des arrêts CE, Ass, 19 juillet 2011, Commune de Trélazé(req. n°308544) ; Communauté urbaine du Mans(req. n° 309161) ; Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône (req. n°308817) ; Commune de Montpellier (req. n°313518) et Mme Vayssière(req. n° 320796).

La vie administrative communale ne serait pas si dynamique sans l’existence d’associations multiples. Les politistes (et les politiques) ne s’y trompent pas, qui y voient des réservoirs de voix importants. Pourtant, le modèle associatif présente d’autre avantages, dont celui de permettre à la personne publique d’avancer masquée. C’est à cette situation que répond l’arrêt du Conseil d’État, Commune de Boulogne-Billancourt du 21 mars 2007.

La question des modalités de gestion du service public constitue l'une des questions essentielles pour le droit administratif. C’est bien souvent à cette occasion que les problèmes de la pratique juridique quotidienne rejaillissent sur l’édifice juridique, parfois en le bousculant un peu. Dans son rôle de juridiction suprême de l’ordre administratif, le Conseil d’État se doit d’assurer la stabilité de cet édifice. À ce titre, l’arrêt CE, Sect, 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence, est caractéristique de ce que l’on peut nommer un « arrêt pédagogique ».

 La lutte contre les discriminations du fait de l’orientation sexuelle a pris, depuis une quinzaine d’année, une importance comparable à celle relative à d’autres formes d’intolérance. Ce travail suppose, à la fois, une répression des comportements discriminants et un effort de pédagogie, notamment à l’égard des plus jeunes. C’est un tel travail que l’association « SOS Homophobie » entreprend, notamment en se rendant dans les lycées : ce sont ces interventions qui sont en cause en l’espèce.